De overeenkomst van borgtocht: wilt u bijvoorbeeld een geldlening verstrekken dan doet u er goed aan zekerheden te verlangen van de geldnemer. Bijvoorbeeld door een borgstelling.
Verkrijgen van zekerheid kan in verschillende vormen, zoals middels een pandrecht of borgstelling. Wat zijn de mogelijkheden van een borgtocht (artikel 7:850 BW) en in welke situaties past een overeenkomst van borgtocht.
Bij het verstrekken van een geldlening aan een bedrijf of consument, wilt u er zeker van zijn dat u op enig moment uw geld terugkrijgt. Mocht de geldlener zelf niet betalen, dan kunt u nog terugvallen op de borg als de zekerheid is gevestigd door een overeenkomst van borgtocht.
Het is belangrijk een borgstellingsovereenkomst op de goede manier op te stellen. Anders kunt u geen aanspraak maken op de borg. Raadpleeg dus altijd een advocaat ondernemingsrecht, zodat u zeker weet dat de door u overeengekomen zekerheden ook zekerheid bieden.
Wat is een overeenkomst van borgtocht
De wet noemt borgstelling ‘borgtocht’. In dit artikel gebruiken we ‘borgstelling’ en ‘borgtocht’ door elkaar heen.
Veel ouders staan borg voor hun kinderen. Bijvoorbeeld in het geval het kind een geldleen overeenkomst aangaat met een bank (hypotheek), of een huurovereenkomst met een verhuurder. De bank of de verhuurder verlangt van de ouders dan een borgstelling. Dit houdt in dat de ouders een eigen overeenkomst van borgstelling sluiten met de bank. Kort gezegd is de borgtocht een overeenkomst waarbij de borg zich tegenover de geldgever verbindt tot nakoming van de afspraken van de schuldenaar (bijv. het kind). Komt de hoofdschuldenaar de afspraken niet na, dan kan de borgsteller worden aangesproken.
Het is niet vereist dat de schuldenaar weet heeft van de borgstelling. Het kan zelfs tegen zijn/haar wil in. De borgstelling wordt daarmee niet ongeldig. In de praktijk zal dat echter niet vaak voorkomen.
Particuliere en zakelijke borg
Er is een groot onderscheid tussen een particuliere (consument) borg en een zakelijke borgsteller. De particuliere borg wordt in hoge mate beschermd. In dit artikel zal worden ingegaan op de particuliere borg. In de wet staan een aantal vereisten waaraan moet worden voldaan. Afwijken heeft als gevolg dat de borgstelling vernietigbaar is.
Zo moet het bedrag waarvoor de borg particuliere tekent bij het aangaan van de borgstelling vaststaan. De borg moet dat ook weten. Als het bedrag niet vaststaat moet er een maximumbedrag zijn opgenomen.
Als in de borgstelling geen maximumbedrag is overeengekomen en de vordering op de hoofdschuldenaar is onbepaald (of voor een gedeelte onbepaald is) dan moet de borgsteller de risico’s verbonden aan de borgstelling kennen. In dat geval moet in de borgstelling een maximumbedrag worden opgenomen. Dat maximumbedrag geldt niet voor rente en kosten die nog bij de hoofdsom komen.
Let op dat bij de particuliere borgsteller ook een eventuele partner (geregistreerde partner of echtgenoot) mee tekent. Gebeurt dit niet dan kan de borgsteller de overeenkomst alsnog achteraf vernietigen, dat wil zeggen dat de borg met terugwerkende kracht nooit is verleend.
Hoe komt een borgstellingsovereenkomst tot stand?
De borgtochtovereenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Vaak zal het echter zo zijn dat de borgnemer voorwaarden verbindt aan de geldlening/overeenkomst en de borgstelling. Partijen hebben bijvoorbeeld ruimte om te onderhandelen over aflossing, rente en moment van opeisbaarheid.
Verschil zakelijke en particuliere borgtocht
Zakelijke borgtocht is borg aangegaan door een persoon handelend ten behoeve van/in de normale uitoefening van beroep of bedrijf. Bij de particuliere borgtocht gaat het om een persoon die niet handelt in de normale uitoefening van een beroep of bedrijf. De particuliere borg moet aan strenge eisen voldoen, bij de zakelijke borg worden geen eisen gesteld waaraan de overeenkomst moet voldoen.
De zakelijke borgstellingsovereenkomst kan mondeling en schriftelijk worden aangegaan. Een schriftelijke overeenkomst kan achteraf niet worden ontkend. De particuliere borgstelling moet in tegen stelling tot de zakelijke borgstelling wel schriftelijk zijn aangegaan. Anders is deze nietig. Een beroep op de overeenkomst is dan niet mogelijk
Vernietiging en beëindiging van de borgstellingsovereenkomst
Iedere overeenkomst is vernietigbaar vanwege een wilsgebrek. Een wilsgebrek is een omstandigheid waarin een overeenkomst is gesloten, maar de wil tot het aangaan van de overeenkomst ontbrak. Het kan hierbij bijvoorbeeld gaan om bedreiging, dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden. De kans dat een beroep op een wilsgebrek slaagt is bij de particuliere borg groter dan bij een zakelijke borg. Het is natuurlijk wel zo dat degene die zich op de aanwezigheid van een wilsgebrek beroept, dit aannemelijk moet maken.
Bij een professionele borg wordt dwaling niet snel aangenomen. De professionele of zakelijke borg moet zich van te voren goed laten informeren over de borgstelling en de gevolgen. Bij een particuliere borg is dit (vaak) anders vanwege de onervarenheid van de gemiddelde consument. Wordt er van een consument een borgstelling verlangd, dan is het aan te raden de consument goed voor te lichten. Geef een waarschuwing over de consequenties van het aangaan van de borgstelling.
Einde overeenkomst van borgtocht
De borgtochtovereenkomst eindigt door het opzeggen daarvan en door verjaring. Wanneer en onder welke voorwaarden kan worden opgezegd, bepaalt de borgstelling zelf. Ook wettelijk wordt er richting gegeven aan de einde van de borgtocht.
Het overlijden van een borg of schuldeiser leidt er niet toe dat de borgtocht eindigt. De borgstelling, althans de overeenkomst van borgtocht, is verbonden aan de overeenkomst van geldlening of oorspronkelijke overeenkomst.
Opzeggen particuliere borgstelling
Bij een particuliere borgstelling geldt dat de overeenkomst van borgtocht kan worden opgezegd als zij voor onbepaalde tijd is aangegaan. Is de overeenkomst van borgtocht voor bepaalde tijd aangegaan, dan geldt de overeengekomen termijn. Echter als deze termijn langer is dan 5 jaar, dan kan de overeenkomst na 5 jaar worden opgezegd.
Opzeggen zakelijke borgstelling
Titel 14 boek 7 BW bevat geen regeling voor het opzeggen van een zakelijke borgstelling. Veelal zal de mogelijkheid om de zakelijke borgstelling op te zeggen in de borgstellingovereenkomst zijn opgenomen. Opzeggen van de borg kan in strijdt zijn met de redelijkheid en billijkheid of als misbruik van recht worden gekwalificeerd. Ook als de mogelijkheid om op te zeggen bestaat, is opzeggen dus niet altijd toegestaan.
De mogelijkheid tot het opzeggen van een zakelijke borgstelling is beperkt. Als de borgtocht voor bepaalde tijd is overeengekomen, zal opzeggen veelal niet mogelijk zijn. Als de borgstelling voor onbepaalde tijd is overeengekomen, eisen de redelijkheid en billijkheid dat voor het opzeggen van de borgstelling een voldoende zwaarwegend belang bestaat.
Inroepen borg en opeisen schuldlening
Als een geldlening opeisbaar is geworden, moet de schuldenaar de schuldeiser aanschrijven. Als de hoofdschuldenaar niet voldoet, is de borg aansprakelijk. Zolang de schuldenaar niet is tekort geschoten in het terugbetalen of uitvoeren van de hoofdovereenkomst, kan de borg niet worden aangesproken. Als de schuldenaar niet vrijwillig nakomt, is in gebreke stellen noodzakelijk. De borg moet van deze de ingebrekestelling op de hoogte worden gebracht. Als de borg niet op de hoogte wordt gebracht, ontstaat geen verplichting voor de borg om de schuld waarvoor de borgtocht is gevestigd te voldoen.
Bovendien moet de schuldeiser zich inspannen om de schuld te verhalen op de schuldenaar. De schuldenaar moet al het redelijke en billijke doen om de schuld op de schuldenaar te verhalen voordat hij de borgsteller aanspreekt. Doet de schuldenaar dat niet, dan pleegt hij wanprestatie en kan hij de borg niet aanspreken.
Tips rondom de borgstelling:
- Wees voorzichtig met het afgeven van een borgstelling, het kan leiden tot een flinke financiële strop;
- Zorg er als borgnemer voor dat goed wordt gecontroleerd of de borggever voldoende solvabel/liquide is. Zoek eventueel een achterborg, die borg staat voor de borg;
- Zorg voor een goede borgstellingsovereenkomst, de wettelijke bepalingen bij de particuliere borg zijn van dwingend recht. Er mag niet van worden afgeweken.
- Licht de borggever goed voor in het kader van de zorgplicht over de gevolgen van de borg (deze eis is zwaarder voor professionele financiële instellingen);
- Vraag een advocaat-ondernemingsrecht om advies.
Juridische hulp en advies bij borgstelling of zekerheden?
Wilt u een borgstelling afsluiten of verlangt u zekerheden van een schuldenaar. Laat u goed adviseren door een advocaat ondernemingsrecht. Onze advocaten in Arnhem en Nijmegen helpen u graag. Bel 0800-4455000 of plaats een belverzoek.
